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保全互联网电子证据公证探析
作者:ab 加入日期:2017-5-3 查看人数:456


黑龙江省牡丹江市牡丹江公证处

李心

 

摘要:互联网已经融入我们的生活,成为现代社会不可或缺的重要组成部分,网络带给我们快捷方便的同时,也随之产生网络违法犯罪行为。当我们的权益受到损害时,通过申请办理保全互联网电子证据公证可以实现将网络中的相关违法内容利用法律手段固定下来,以维护我们的合法权益。

关键词:互联网 保全证据 公证

 

当今世界,互联网已经融入我们的生活,成为现代社会不可或缺的重要组成部分。自上世纪90年代以来,互联网在世界范围内迅速普及,逐渐成为人类社会的基础设施,对人类社会的进步和发展产生了广泛而深远的影响,渗透到了政治、经济、文化、娱乐、人际交往等方方面面,我们可以在网上进行银行转账汇款、网上购物、网上缴纳通信费、水电费、网上报名、查询考试成绩、网上购买火车票、飞机票等等,回想二十年前我们要办理上述事情,需要花费多少时间和精力!如今,我们的生活已离不开互联网,网络带给我们快捷方便的同时,也随之产生网络违法犯罪行为。网络世界是虚拟世界,但实质上网络上的行为还是人类的活动,因此,与现实世界里的行为并没有本质上的差异[注1]。当我们的权益受到损害时,通过申请办理保全互联网电子证据公证可以实现将网络中的相关违法内容利用法律手段固定下来,以维护我们的合法权益。

互联网是通过一系列通用的协议,把计算机之间互相联接起来,从面形成逻辑上的单一巨大国际网络。它具有使用成本低、信息价值高的优点。有价值的信息能够被迅速整合,从而形成的信息储存量大、高效、快捷。互联网它不是现实世界中可以看得到、摸得到的,它是虚拟存在的,可以实现通讯(即时通讯,微信等)、社交(如微博、空间、论坛、博客等)、网上贸易(网上购物、转账汇款等)、云端化服务(网盘、资源等),以及资源的共享化(电子市场、门户资源、媒体游戏等)、服务对象化(互联网电视直播媒体、维护服务、网络营销等。互联网中数据量巨大、更新速度快,影响面广,一旦违法虚假信息、内容在互联网上发布,对于受侵权方来讲取证困难,由此造成严重损失。因此,电子证明存在着取证难、固定难、存储难的特点,那么如何有效地固定证据?通常固定证据有以下几种方法:第一,及时把网站上的页面内容进行影像保存;第二,及时通知并要求网站协助保存、提供侵权人相关信息;第三,申请公证,经过公证的信息被法律赋予较强的证明力;第四,及时向公安或其他负有管理、稽查职能的行政部门举报,通过出警或查处记录实现对侵权事实的固定;第五,通过司法机关向互联服务提供商查询侵权记录;第五,申请法院保全证据[3]目前,98%的网络侵权案件当事人是借助公证保全证据的,因此,这类公证也将成为以后新的增长点。

二、保全证据公证的相关法律规定

保全证据指为了防止特定证据在自然泯灭、人为的毁灭或者以后难以取得,因而在收集时、诉讼前或诉讼中用一定的形式将证据固定下来,加以妥善保管,以便司法人员或律师在分析、认定案件事实时使用。保全互联网电子证据,是指公证机构利用计算机设备和技术,通过接入广域网固定、提取电子证据的活动[注3]《公证法》第十一“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:……(九)保全证据”。我国《民事诉讼法》于2012年8月进行修订,修订后的《民事诉讼法》第六十三条规定:“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录”,证据类型中新增了“电子数据”。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。涉及互联网的相关证据因网络表现形式的特殊性,易灭失,不易固定下来,对受侵权方维护合法权益带来极大困难[注2]2015年1月30日,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中第九十三条“下列事实,当事人无须举证证明:……(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。我国《民事诉讼法》第81条规定,“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”

三、取证原则。证据是否确实、充分、合法是审查判断证据的核心。法律规定只有证据充分确实,才能做为定案的依据。每一个证据都有一个确实性的问题,也就是证据的客观实在性和证明性的统一。我们受理电子保全证据公证,也要遵循这一点,既公证员以客观的第三方的视角,以法律、科学的手段固定证据、客观记录证据,这就是我们执业公证员应该遵循的原则。

那么如何判断证据收集的合法性?可以从以下三个方面进行[注4]

(1)法律形式是否具备,手续是否齐全。对于公证申请人,是否依规定提交了与所申请公证有利害关系的证明材料;所提交的身份证明是否属实,代理人代为申请的是否有相应的代理权等等,都是需要我们进行审查的。

(2)收集证据是否符合法律规定的程序。办理保全互联网电子证据公证时,要求承办公证员要依严格的程序进行,要实现“个相符”,一是取证的操作全部全程要与形成的书面材料相符,二是取证的操作过程要与现场形成的工作记录相符,三是取证固定的数据要与刻制成光盘的电子数据完全相符四是取证的相关内容要与现场实时打印的材料相符。只有每个要素互相印证,完全一致,形成严密的证据链,才可以提高公证文书的证明效力和可信度。

四、办理保全互联网电子证据公证的注意事项

笔者曾经办理过一起涉及网站相关网页内容剽窃的保全证据公证为例。A公司是我市一家生产销售进出口化产品的公司,在国内相关类型产品中占有很大市场份额,A公司的网站中将公司生产经营的化工产品做了详细介绍,并配以图片及中、英文的产品说明。忽然某一天,A公司的工作人员发现国内另一家同行B公司的官方网站中出现了大量剽窃A公司的相关信息,同时阿里巴巴全球供货商网站中,B公司使用了大量A公司的产品宣传照片,甚至销售的商品名称、联系人姓名等都出现在B公司的展示窗口中,对A公司的正常业务产生极大影响A公司为维护其合法权益,向我处申请办理对A公司网站、B公司网站以及阿里巴巴网站中相关网页内容的保全证据公证。

保全证据公证正式办理前,承办公证员对保全对象进行详细了解,对办证流程进行仔细疏理,并做以充分的准备,以确保电子数据在存储、打印、记录过程中不遗漏。

(一)办理场所、现场人员及所需设备

1、为确保保全证据公证的取证场所安全,办理过程在公证处进行,并使用公证处的计算机进行办理,以上内容在对申请人笔录中详细告之;

2、保全证据公证办理过程中,除公证申请人及其委托代理人、公证员及公证员助理、摄像、照相人员外,其他人员不得在场。办理保全证据公证应由计算机专业人员进行操作,操作人员由申请人指派,如公证申请人要求公证人员进行操作,因公证人员非计算机专业人员,取证过程中出现专业性、技术性原因而导致将来举证时出现对证据不利的情形,后果由申请人承担,与公证机构无关,上述内容告知当事人,记录在询问笔录中。同时保全证据的操作全过程予以录像。

(二)操作过程

保全证据前所使用的计算机清洁性、安全性检查。为保证证据的连续性、一致性,严格记录保全证据的开始和结束时间现场录像及工作记录,均所使用的计算机开机时开始然后是主清洁过程,第三步应是保全证据固定的过程,如以U盘或者光盘直接记录,也应将操作过程一并录制,这样以保证证据采集的连贯性。

1、清洁性检查。

操作系统微软的Windows为例。先将回收站清空,网络浏览器建议使用Internet Explorer浏览器(以下简称IE浏览器),不使用一些基于IE外挂的浏览器,如360浏览器、QQ浏览器等。清洁性检查,包括浏览器和存储设备(如USB盘)的清洁性检查。

(1)浏览器的清洁性检查。先打开IE浏览器菜单下工具—Internet选项,如下图;如保全证据的数据保存非本地硬盘,则将使用的USB盘插入计算机,同时将U盘进行格式化。如保全证据的数据使用本地硬盘,则在桌面上新建文件夹。

(2)点击“浏览历史记录”中“删除”项,选中所有选项后按“删除”,同时将主页选项卡中设置为“使用空白页”

2、计算机操作系统时间校准。

使用电话拨打“117”报时台,将电脑系统时间重新核对,如不准及时调整。

3、记录所使用的互联网登录方式。

如使用公证机构的局域网络登录,打开浏览器,地址栏内输入http://ip138.com将查询到目前本机登录互联网的IP地址信息。

记录本机在局域网的地址信息,点击“开始”-“搜索程序和文件”栏――输入命令“cmd”――输入“ipconfig”,其中“以太网适配器本地连接”下显示的为本机当前信息

 

以上相关内容存储并打印。

4、保存操作系统版本及浏览器版本信息。在桌面中“计算机”图标点击右键,点“属性”,将显示当前使用的计算机操作系统信息,同时按下“Shift”+Prt Sc Sys Rq键,将当前屏幕拷贝打开文件编辑软件,如Microsoft Office WORD按“Ctrl”+“V”键,将屏幕拷贝的图片粘贴进来保存并打印

      5、证据固定。

这个环节是整个保全证据公证中最核心的部分办理网页保全时,如保全网页数量多,承办公证员指导操作人员步骤、分层次的将保全对象以相同顺序逐一打开、打印、存储免发生遗漏情况。

首先,进入保全网站方式。应在浏览器上输入知名度高、常用的搜索引擎网站网址,如百度、谷歌等,以百度为例,在地址栏内输入www.baidu.com,不建议以当事人提供的网址直接进入搜索引擎中输入需查找的相关内容,点击搜索,将搜索结果页进行实时打印;然后选择浏览器菜单下“文件”――“另存为”,尤其要注意“保存类型”选项(如下图)根据公证申请人要求,选择合适的文类型,

选择桌面上事先新建的文件夹中,保存搜索结果页面

其次,在搜索结果中点击目标网页如进入A公司网站,将首页显示内容,以上述方式,先打印、再保存对网站中相关栏目的网,每进行一步,都是按照打开->打印->保存,这样的顺序逐一操作。所有操作的页面均需按照如上步骤进行操作,确保有条不紊逐一客观记录,录像设备保证所有操作过程完整连贯的录制下来。

6现场工作记录要求。计算机实时操作的全过程,以现场工作记录形式如实记录何时在何地由何人进行操作,开始了**公证保全证据记录过程每一步按时间顺序,本着客观公正的要求,使用客观性、描述性用语,准确记录全过程,如“点击”、“打开IE浏览器”、“地址栏内输入”、点击“文件”菜单项下“选项等等,使用专业性用语,使人看过一目了然,不产生歧意保全结束后,形成的工作记录由所人员签名。

7、数据保存。保全证据全过程结束后,所形成的数文件留存在桌面事建立的文件夹中,使用本机刻录设备,将文件即时刻制成光。现场摄像机录制的文件,刻制成光盘,公证处留存如不能即时刻录成光盘,母带也应交由公证处保管,在公证机构的监督下刻录成光盘。

因此,保全证据公证考验的公证人员的细致、精确的业务水平,高质量、完善的公证文书有助于当事人及时保存固定电子证明,以备将来举证时使用,防止因记录与操作顺序不符等细节上的瑕疵导致公证文书使用发生障碍。 

       

    引

1、《网络法律案例解读》,九州出版社,钟明通著。

2、《摸着石头过河——以不同类型网络侵权案件的判决对比为分析样本》,作者:江西省井冈山市人民法院 肖如兵

3中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》

4、《证据法学》法律出版社,主编:樊崇义。

 


                                           (稿件来源:牡丹江公证处李心)

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